viernes, 18 de noviembre de 2011

Apuntes del derecho a la consulta previa, libre e informada a los pueblos indígenas. A propósito de la Ordenanza Regional de Consulta en San Martín


Por: Rubén Darío Ninahuanca Rivas 

“Una de las formas de violencia disfrazada, son las políticas de integración forzada a la cultura nacional homogénica"

El movimiento indígena que hoy se propone, no es construir un estado nación aparte, sino la de integrar en un solo proyecto, en una sola visión, las diversidades existentes. En ese marco, solamente cuando se reconozcan y se garantice el ejercicio de los derechos de los pueblos indígenas, podrá tener viabilidad la democracia peruana.


En ese sentido, el modelo neoliberal guiado por una definición de eficiencia y eficacia, no guarda relación con la cosmovisión de los pueblos indígenas que han sabido distinguir entre dar valor y colocar precio a los recursos naturales. Por ejemplo – en el modelo económico actual, ser un buen médico significa que ha logrado obtener un record, en un número determinado de atenciones, ser un buen magistrado significa tener un buen cuadro estadístico en el número de resolución de casos, medir los avances en educación significa contar a cuantas personas se encierra en un aula a contar historias sin sentido y, así podremos encontrar un sinnúmero de ejemplos; es decir hoy en la cultura dominante definir que algo funciona bien tiene que estar relacionado con los números que se presente a la sociedad.

Bajo este mismo razonamiento numérico, se está proponiendo desarrollar el derecho a la consulta a los pueblos indígenas; es decir el éxito de un proceso de consulta estará guiado el número de talleres descentralizados, por el número de entidades representativas, por el número de participantes en cada taller, por el número de entidades del estado convocadas, el plazo razonable medido en los días a utilizar y hasta por el número de soles que se invierta en cada reunión; en contraposición con los aspectos esenciales de un proceso de diálogo indígena en un determinado conflicto o negociación. La dinámica comunicacional y de diálogo de los pueblos indígenas es distinta a los patrones numéricos que nuestra sociedad hoy se ha autoimpuesto.

En ese tenor, se ha dejado en el olvido ciertas características peculiares de cada pueblo al momento de solucionar sus conflictos o negociar sus intereses en un determinado caso, creyendo que fijando un procedimiento único de consulta, es un buen acuerdo entre el Estado y los pueblos indígenas, cuando en la práctica lo que se está pretendiendo es sobreponer una cultura única para la solución de determinados conflictos que permitan atraer grandes inversiones “a un país pobre como el nuestro que lo necesita”.

Es por ello que considero que el proceso de consulta, debe guiarse por principios generales que se encuentren bien definidos para conocer con exactitud qué es lo que debe garantizarse; por ejemplo: Nuestro Tribunal Constitucional, al que muchas veces se le ha rendido pleitesía, también ha cometido aberraciones que nadie quiere alzar la voz contra ello, sin embargo aprovecharé este evento para elucubrar algunas verdades, y para ello citaré textualmente parte de la Sentencia N° 022-2009-PI/TC de este órgano colegiado en cuestión dice:

“Las características esenciales del derecho de consulta revisten particular interés ya que de no tomarse en cuenta estas, las medidas consultadas, podrían ser materia de cuestionamientos. Así, de la propia normativa del convenio se extraen las principales características[3] de este derecho, a saber: a) la buena fe, b) la flexibilidad, c) objetivo de alcanzar un acuerdo, d) transparencia; y, e) implementación previa del proceso de consulta. Estas características son también principios orientadores[4], así, en caso de presentarse vacíos en la legislación se tendrá que proceder en virtud de estos principios con el objetivo de maximizarlos. De igual forma, si estos elementos[5] se encuentran ausentes, la afectación del derecho de consulta se tendrá que comprender como una de tipo arbitraria y por lo tanto inconstitucional[6].”

Es decir, para el Tribunal Constitucional referirse a los principios, es igual que referirse a los elementos, como además que estas dos definiciones podrían ser sinónimos de las características, situación que no comparto; pues doctrinalmente los principios son “la fuente de donde derivan el ser, o la generación o el conocimiento”; mientras que los elementos son las partes que componen algo y la característica es la cualidad o circunstancia particular de una persona o cosa que la distingue de las demás, la misma que está sujeta a un simbolismo que debe ser aceptado universalmente. A pesar de este impase, nuestra Ley N° 29785 Ley de Consulta Previa a los pueblos indígenas u originarios reconocidos en el Convenio 169 OIT, también recoge otros componentes como principios, que sugiero también poner a discusión porque nos encontraremos con más de una sorpresa, que es conveniente esclarecer con la finalidad de determinar qué es lo que se está defendiendo o garantizando, ¿los intereses o los derechos?

Un segundo punto que considero oportuno tomar en cuenta son los rasgos culturales, pero no como un sentido folklórico, ni de decoración artística de los talleres; sino como un mecanismo de participación. El uso de la lengua materna, el plazo razonable, la representación indígena, procedimiento culturalmente adecuado; no debe ser visto por el aspecto numérico sino bajo un criterio de garantizar una efectiva participación. En ese sentido, pretender un reglamento que enumere los pasos y momentos de participación no es lo adecuado, porque cada pueblo tiene una dinámica distinta de concebir el mundo y sus procesos de relacionamiento, por lo que podría afectarse esa identidad cultural que como pueblo la tiene reconocida en la Constitución en su Art. 2, numeral 19.

Recordemos que los pueblos indígenas pueden resolver sus conflictos en menos tiempo que los que establecidos por la cultura dominante, prueba de ello es la aplicación de la justicia comunitaria; pero también es bien sabido que pueden existir casos en los que los pueblos indígenas pueden tomarse largos periodos para solucionar un caso o en otros suspender las reuniones y retomarlas después de algún tiempo, o en otros simplemente dejarlos como “conflictos latentes”, todo ello tiene un lenguaje subyacente y elementos a considerar, es decir las condiciones mínimas que generan un proceso de diálogo para la solución de conflictos en una cosmovisión indígena, situaciones que distan mucho de lo que se recoge en el procedimiento establecido en la Ley de consulta y lo que se pretende establecer en las propuestas de reglamento conocidas. Sólo a manera de ejemplo, pues no es el espacio para desarrollarlo por respeto al panel que me acompaña, pero uno de los elementos primordiales que los pueblos indígenas consideran indispensables para el inicio de cualquier tipo de diálogo para la solución de diferencias y generar acuerdos, es la “confianza” que podría traducirse en la “buena fe”, elemento que no sólo es de especial importancia para los pueblos indígenas sino también para las autoridades estatales. Para el Gobierno se hace necesario establecer que los indígenas a consultar sean representativos, es decir sean los verdaderos voceros de las comunidades; para ello, el Estado peruano ha generado ciertas formalidades; por ejemplo, al menos la generación de un acta comunal en donde se manifieste claramente la intención de formar una federación o confederación como un ente representativo por parte de las comunidades para el proceso; esa actitud por parte del Estado tiene una connotación frente a los líderes indígenas, lo que se busca es que el dirigente o dirigentes que participen en el proceso gocen de legitimidad, goce de autoridad y goce de competencia para la toma de decisiones en el proceso; sin embargo cuando se mira al “otro lado del río”, si bien el órgano técnico especializado en materia indígena por parte del Ejecutivo es el Vice Ministerio de Interculturalidad, ésta designación no goza de las características que el Estado prevé para los pueblos indígenas.

Me explico, las características de legitimidad, autoridad y competencia que se exigen a los pueblos indígenas cumplen dos roles, uno interno y otro externo; es decir estas características deben cumplirse no sólo al interior de las comunidades sino además debe reflejarlo hacia el estado, pues de lo contrario el Estado no las reconocerá como un actor a ser consultado. Tal situación no guarda relación con el órgano técnico especializado en materia indígena, desde el punto de vista de las comunidades, quizás la designación en el rol interno de estas características antes señaladas forma parte de la racionalidad por la secuencia formal del nombramiento, pero en el rol externo de esta designación no puede afirmarse que goce de legitimidad, autoridad y competencia frente a las comunidades indígenas. En ese sentido, el nombramiento de las personas representantes del estado en materia indígena que tengan a bien a realizar el proceso de consulta deben generarse de un proceso de participación indígena con competencias previamente convenidas, lo cual resulta justo y equitativo; porque también el estado, si bien le reconoce la autonomía en su designación de su representante a los pueblos indígenas, le condiciona el reconocimiento de su representante a un procedimiento previamente establecido.

Lo solicitado no es ajeno a la política pública, los funcionarios del estado con cargos de confianza pueden ser designados por la autoridad competente en función a su competencia, sin embargo esa designación no tiene que resultar como una arbitrariedad sino tiene que responder a parámetros mínimos para el ejercicio de la función para el cumplimiento de los objetivos de la entidad[7], es decir lo arbitrario no debe entenderse como un sinónimo de arbitrariedad. Motivo por el cual estoy convencido que las instancias de diálogo generarán al menos los perfiles y competencias de las personas encargadas del órgano técnico especializado en materia indígena, como un mecanismo de legitimidad, autoridad y competencia hacia los pueblos indígenas, conjugando el rol externo del Estado frente a los pueblos indígenas.

Como un tercer punto, considero que el Reglamento de Consulta debe definir especialmente el rol que cumplirá el estado en el proceso de consulta, porque como ya se ha dicho en este evento, el Estado es el responsable de garantizar el derecho a la consulta, en ese sentido tendrá que normarse tanto administrativamente como estructuralmente para que este derecho puedan ejercitarlo los pueblos indígenas; es decir el reglamento no es para los pueblos indígenas, sino es para el Estado, en un afán de reestructurarse para que garantice un derecho humano, como lo es el derecho a la consulta.

Es necesario agregar, que conforme al Art. 6 de la Ley N° 29158 Ley Orgánica del Poder Ejecutivo una de las funciones que tiene este poder es Reglamentar las Leyes, evaluar su aplicación y supervisar su cumplimiento, es así que en armonía con el numeral 3 del Art. 11 del mismo cuerpo de leyes la Ley de Consulta será regulada por un Decreto Supremo, además es necesario establecer que el Decreto Supremo regula la actividad funcional sectorial o multisectorial a nivel nacional, es decir regula la forma en que implementarán las políticas públicas, en ese sentido serán las normas administrativas a implementar conforme lo establece el Convenio 169 OIT.

Con esta apreciación, tal medida no podrá ser aplicable cuando se trate de medidas legislativas a todo nivel de gobierno, porque de ser así devendría en inconstitucional. El Art. 94° de nuestra Constitución dice que; “El Congreso elabora y aprueba su Reglamento, que tiene fuerza de ley”; es decir que el reglamento de Consulta que se viene implementando, por un orden en la jerarquía normativa, por un mandato funcional y por un mandato constitucional no podrá ser aplicable en el poder legislativo, ni tampoco en los gobiernos regionales cuando se trate de medidas con fuerza de ley[8]; es decir el reglamento que se viene implementando será sólo aplicable para el Poder Ejecutivo en la actividad funcional sectorial o multisectorial. Este panorama nos genera la necesidad de pensar por ejemplo en la Modificación del Reglamento del Congreso, hartamente solicitado, para que cuando se prevean medidas legislativas el proceso de Consulta pueda encontrarse tutelado en la formación de las leyes; así como también Ordenanzas Regionales y municipales que regulen el proceso de Consulta en materia de sus competencias; recordando además que las Ordenanzas Regionales y municipales, en el orden jerárquico, se encuentran por encima de los Decretos Supremos.

La importancia de la participación de los pueblos indígenas en la formulación del Reglamento de la Ley de Consulta radica en que, actualmente las concesiones de actividades extractivas son parte de las competencias de los Ministerios, paulatinamente bajo la premisa de descentralización, algunas de estas competencias pasarán a formar parte de los Gobierno Regionales, motivo por el cual hoy se hace necesario generar una Ordenanza Regional que avizore procesos de consulta en la Región tomando en cuenta el contexto regional.

Un cuarto punto, que lo considero sensiblemente opinable, es la definición de pueblo indígena. Recordaremos que el Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones del año 2009 mencionó:

“la Comisión se permite sugerir al Gobierno que proporcione un criterio unificado de las poblaciones que son susceptibles de ser cubiertas por el Convenio, ya que las varias definiciones y términos pueden dar lugar a confusión entre poblaciones campesinas, indígenas, nativas, de la sierra, de la selva y de la ceja de selva». La Comisión nota que según las comunicaciones habría diferentes grados de aplicación del Convenio según la denominación de la comunidad. Observa, además, que la terminología utilizada en las diferentes leyes genera confusión y que la denominación o diferentes características de los pueblos no afectan su naturaleza en lo que concierne al Convenio si se encuentran comprendidas en el artículo 1, párrafo 1), del Convenio.”
Frente a este tema polémico, la interpretación que realice el Estado Peruano, en todos sus niveles, de los derechos humanos tiene que guiarse bajo el principio “pro Hominen” “según el cual corresponde interpretar una regla concerniente a un derecho humano “del modo más favorable para la persona, es decir, para el destinatario de la protección [9]” en ese sentido pretender discriminar ¿Quién es indígena y quién no lo es? Bajo este contexto normativo es sumamente delicado y hasta posiblemente violatorio de derechos humanos, esta tarea estuvo en su momento trabajándose en el Proyecto de Ley de Pueblos indígenas y afroperuanos, que hoy al parecer “descansa el sueño de los justos” en alguna comisión del Congreso de la República.

Existen situaciones en las comunidades indígenas por diversos motivos; llámese por migración forzada debido a la violencia política o a las actividades extractivas [10], han tenido que dejar sus tierras y posicionarse en regiones ajenas a su nacimiento, sin embargo ello no ha sido motivo para perder su identidad cultural, es decir mantienen su lengua, costumbres, fiestas, ceremonias, entre otros; conformando caseríos, centros poblados y distritos; como por ejemplo nuestros Kechuas de la Provincia de El Dorado en la Región San Martín, como también nuestros hermanos ronderos; sin embargo existen opiniones en las que se pretendería desconocerlos como pueblos indígenas por no tener una relación comunal respecto de la propiedad de la tierra; posición muy opinable, la misma que quisiera dejar en debate, pues mi rol no es distinguir entre quienes son indígenas y quiénes no lo son; y quién quisiera atribuírselo, que lo demuestre.

Hoy nos encontramos en un proceso de reflexión, tanto por parte del estado como de los pueblos indígenas, donde las redefiniciones de la institucionalidad de ambos actores deben generar mejores políticas públicas. Siempre se nos ha dicho lo que el Estado no debe hacer; por ejemplo: “el estado no debe estatizar”, “El estado no debe involucrarse en el mercado competitivo”, “El estado no debe tener un gran aparato burocrático” y así un sinnúmero de negaciones a la acción del Estado, pero hasta la fecha no se ha establecido ¿Cuál debe ser el rol del Estado en este nuevo contexto? En esa misma línea la cosmovisión indígena de participación también ha variado, por ejemplo a las comunidades indígenas se les obliga participar a través de sus entidades representativas, sin embargo hoy vemos movimientos sociales como el 15 de mayo y el Ocupad Wall Street, que no es otra cosa que cuestionar la democracia representativa, porque en la práctica mundial no está funcionando correctamente. Es así que tampoco las entidades representativas de las comunidades indígenas gozan de legitimidad en sus bases, por lo que estos cuestionamientos han generado en algunos casos mayores divisiones y enfrentamientos internos de poder entre comunidades, situación que es aprovechada por el poder económico para satisfacer sus intereses sin respetar los derechos de la población indígena involucrada. En consecuencia, para ambos actores este proceso de consulta es novedoso y representa un gran reto para ambos actores enfrentar un proceso garantista por parte del Estado y organizacional por parte de las comunidades indígenas.

No pretendo generar recetas, ni tampoco rezos sacramentales a seguir, pero sí dejar cuestiones que nos permitan reflexionar en ¿Dónde estamos? Y ¿Qué es lo que se viene? 

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Exposición presentada en el Panel del II Encuentro Regional de Nacionalidades Amazónicas San Martín - Tarapoto - Perú

Rubén Ninahuanca es abogado de la Universidad Nacional de Piura. Especialización en temas de Gestión Municipal, Descentralización y Buen Gobierno. Especialista en Desarrollo Sustentable y Especialización en Gestión de la Política Social. Estudiante de la Maestría en Derecho con mención en Política Jurisdiccional.

E-mail: nrrubendario@hotmail.com

[3] Subrayado intencional
[4] Subrayado intencional
[5] Subrayado intencional
[6] Sentencia del Tribunal Constitucional N° 022-2009-PI/TC. Fundamento 26
[7] El art. 381 del Código Penal Prevé que es pasible de sanción penal aquella persona que nombra y/o quien recibe el cargo sin cumplir con los requisitos exigidos por ley.
[8] En estos casos las Ordenanzas Regionales y Ordenanzas Municipales
[9] Exp. N.º 1049-2003-AA/TC F.J. 4
[10] En este último caso no es notoria la migración porque se hace de manera individual o familiar buscando mejores condiciones de vida, pero al final representa una migración por motivos de supervivencia

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