viernes, 19 de noviembre de 2010

El “pitufo filósofo” llamado Tribunal Constitucional”


Orientación jurisprudencial del Tribunal Constitucional en materia económica.


Por: Rubén Darío Ninahuanca Rivas

SUMARIO: I. Introducción, II. Al que con lobos anda lo acaban pisando, III. Papá Pitufo!!, IV. Conclusiones, V. Referencias.

I. Introducción

El "Pitufo filósofo", es un hombrecito azul, risible pero insoportable, que sale volando debido a la patada que le pegan sus amigos (por creerse el sabelotodo y tratando de influir en la vida de los demás como un ejemplo de modelo perfecto de hacer las cosas) y que, cuando cae, se le estrella un libro, que nunca lee, y por consiguiente, nunca sabe de lo que dice; en eso al parecer se ha convertido nuestro Tribunal Constitucional según las declaraciones de Bartolomé Clavero: “Carlos Mesía, presidente del Tribunal Constitucional peruano, ha asistido hace unos días a un foro de historia constitucional (Independencias y Constituciones, Cartagena, Colombia, 8 y 9 de noviembre) en el que, aparte de desplegar su ignorancia en la materia, ha hecho gala de ensoberbecimiento de poder como magistrado constitucional[2].” Lo que explicaría lo que hace unos días ha cometido el Tribunal Constitucional respecto al derecho a la Consulta.


En el presente documento pretendo realizar un somero recuento de las sentencias controvertidas en la que nuestro Tribunal Constitucional va encaminándose en la defensa de un grupo de intereses minoritario del poder de turno.

II. “Al que con lobos anda lo acaban pisando[3].”

La actitud de nuestro Tribunal Constitucional frente al derecho de consulta no es extraña, al contrario era una actitud que se pronosticaba entre sus pasillos y sus hojas sueltas, en el antaño quedó aquel Tribunal Constitucional que se enfrentó a la dictadura y que le costó la destitución de sus tres miembros, hoy muy por el contrario merece el aplauso del gobierno de turno que una vez más da muestra de la falta de voluntad política por el respeto de los derechos humanos, atrevimiento que se justifica por lo siguiente;

Sentencia No. 006-2006-PC/TC; el Profesor Monroy advirtió que el Tribunal Constitucional ha elevado sus fundamentos a calidad de axiomas (verdades que no necesitan demostración, las cuales, por tal razón, deben ser obedecidas inexorablemente) cuya simple reminiscencia (en el uso de la frase: “como ya lo ha dicho este colegiado”) convierte en inútil cualquier exigencia de fundamento adicional; es decir cualquier decisión que se aparte de los fundamentos del Tribunal Constitucional deviene en nula, a pesar que la Constitución no le reconoce tal facultad, pues en palabras de Monroy, “sólo falta que diga que ¡la Constitución soy yo!”, es decir el Tribunal Constitucional ha confundido Ley como fuente del Derecho con la norma jurídica que es su producto. Es decir, la acepción “ley” como fuente del Derecho hay que referirla a aquello que Hart[4] denomina “normas de reconocimiento”, es decir, a aquellas que deben ser tenidas en cuenta para producir normas jurídicas o para calificar su ingreso o salida del ordenamiento jurídico, sin embargo el Tribunal Constitucional considera que sus sentencias son la Constitución. Ahora, como ésta es fuente del Derecho, sus sentencias también lo son. Hasta aquí nos remitimos a lo expresado a propósito de esta curiosa identificación. Sin embargo, ¿por qué ser fuente del Derecho determina que sus decisiones vinculen?

Todos sabemos el avance que significó para la conquista de un Estado constitucional de derecho el reconocimiento de que la Constitución es mucho más que un conjunto de normas programáticas y de política social. Nadie discute hoy que la Constitución contiene un conjunto de normas jurídicas que vinculan intensamente a todos (personas, órganos o instituciones) al interior de un Estado. Nadie puede discutir tampoco que la Constitución, al afirmar las bases jurídico-políticas de un Estado, se convierte también en fuente del Derecho. Sin embargo, nada de lo dicho es antecedente para considerar que la Constitución por ser fuente del Derecho, vincula. Se trata de dos planos del mismo concepto que no se contradicen sino que tienen su propio ámbito de actuación.

Lo que intento afirmar es que ninguna fuente del Derecho vincula por sí misma, los que vinculan son sus productos, es decir, las normas jurídicas. La costumbre es una pauta de conducta social y yo me comporto con arreglo a ella o no, sin afectación jurídica que deba soportar. Pero cuando ésta adquiere la calidad de norma jurídica, sí me vincula, por lo que, si la desobedezco, me expongo a su consecuencia, la sanción por incumplimiento del mandato, como enseña Carnelutti.

Sin embargo, como la afirmación de que las fuentes del Derecho vinculan a todos los poderes del Estado es muy precaria –en realidad inexistente- porque la frase utilizada por Kelsen es clara y precisa, aunque NO DICE ABSOLUTAMENTE NADA RESPECTO A QUE LAS SENTENCIAS DE LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES SEAN FUENTE DEL DERECHO O QUE ÉSTAS VINCULEN A TODOS LOS PODERES. Kelsen sólo afirma que la Constitución es el fundamento de validez de todo el ordenamiento jurídico y que, su presencia, convierte a éste en una unidad, lo cual permite afirmar –considero que mejor sería teorizar- que los enunciados jurídicos que lo conforman no se contradicen. Si Kelsen piensa como el Tribunal Constitucional cree que piensa, no lo sabemos, pero queda claro que la frase resaltada no es la prueba de que así sea. En todo caso, la frase se refiere a la función trascendente de la Constitución y no a sus “intérpretes supremos”[5].

Se hace oportuno señalar que el profesor Monroy califica que el Tribunal Constitucional al momento de reseñar a Zagrebelski[6] ha cometido un mal plagio e interpretación de sus libros, al igual de la reseña de los textos españoles con relación al poder central y las comunidades autónomas de España, demostrándose su poca seriedad académica en sus resoluciones.

Sentencia N° 00027-2006-PI. En esta sentencia nuestro Tribunal constitucional señala que los trabajadores del sector agrario así como los trabajadores de la Mediana y Pequeña Empresa (MYPE), no deberían gozar de los créditos laborales similares a los cualquier contrato de trabajo, es decir este tipo de trabajadores deberá gozar sólo de 15 días de descanso vacacional; en caso de la indemnización por un despido arbitrario, este es equivalente a quince (15) remuneraciones diarias por cada año completo de servicios con un máximo de ciento ochenta (180) remuneraciones diarias, mucho menor a los de los contratos de trabajo ordinarios;[7] al igual de la reducción de los CTS y gratificaciones. Nuestro Tribunal Constitucional consideró que esta discriminación de este tipo de trabajo se justificaba por su rol de promoción y acceso al empleo en el marco de una Economía Social de Mercado[8] en perjuicio de los trabajadores agrarios y de las MYPE, sin embargo durante ese tiempo se vendió grandes hectáreas a precios muy superfluos a grandes corporaciones, siendo una de ellas MAPLE Etanol EIRL en la región Piura[9], que con este tipo de resoluciones se han beneficiado por contar con mano de obra barata por encima de los derechos laborales; bajo el argumento de la inexistencia de la vulneración de la igualdad, porque conforme a los principios de proporcionalidad y razonabilidad, que no terminan por justificar la situación por caracterizarse de especulaciones subjetivas, califica tal actitud como una “intervención de intensidad leve, pues el legislador ha introducido un trato diferenciado en virtud de una norma constitucional habilitante, que es el artículo 103º de la Constitución, que faculta a legislar de manera especial y excepcional, cuando la naturaleza de las cosas así lo amerite, y no por cuestiones arbitrarias o infundadas. En este caso el trato diferenciado no se sustenta en ninguno de los motivos expresos proscritos por la Constitución como origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, etc., que daría lugar a un examen de intensidad fuerte[10].” Es decir, como se ha observado en esta resolución, la proporcionalidad y la razonabilidad jugarán un rol antojadizo conforme a la situación y el ánimo del Tribunal Constitucional para calificar de leve o dura la igualdad, cualquier semejanza con ocurrido con el derecho a la Consulta, es sólo coincidencia.

Sentencia N.° 4053-2007-PHC/TC. Recordemos que Alfredo Jalilie, involucrado en hechos de corrupción durante la década de Fujimori, fue condenado a prisión efectiva, sin embargo el Presidente Alejandro Toledo conforme a sus atribuciones le concedió el miércoles 14 de junio de 2006 el derecho de gracia; frente a ello el Poder Judicial impugnó tal resolución administrativa bajo los argumentos de la falta de razonabilidad y motivación, lo cual convertía dicho acto jurídico en arbitrario y por consiguiente en nulo; en ese sentido nuestro Tribunal Constitucional en sus fundamentos 31 y 32[11] le da la razón al Poder Judicial, sin embargo es el propio Tribunal quien se encarga de fundamentar las razones del Ejecutivo y manifiesta expresamente que “… de cara a futuros casos en los que pueda cuestionarse medidas que supongan el otorgamiento de la gracia presidencial, deberá tomarse en cuenta la necesidad de que toda resolución suprema que disponga dicho beneficio, tenga que aparecer debidamente motivada a los efectos de que, en su caso, pueda cumplirse con evaluar su compatibilidad o no con la Constitución Política del Estado[12]”; en resumen aplica la misma “frescura” de decirnos aquí no se aplica, pero en futuros sí; pretensión similar recogida en la sentencia N° 06316-2008-PA/TC, referida al derecho a la consulta sin medir que en este caso se trataba de un Tratado Internacional y no de una resolución administrativa.

Sentencia N.° 3116-2009/PA/TC[13]. Esta sentencia es la manifestación expresa de lo que se predecía. Mediante esta resolución el Tribunal Constitucional restablece los aranceles a la importación del Cemento, sin embargo el sector empresarial manifestó su malestar al extremo que el Ejecutivo tuvo que intervenir para que el Tribunal Constitucional no expida resoluciones, que según el sector, afectaba la economía del país[14]. Tal es así que se gestó una reunión en Mercedes Araoz y Juan Vergara, dejándose entrever que el Tribunal Constitucional consultaría al Ministerio de Economía y Finanzas sobre las repercusiones económicas de futuras sentencias, de la que se rumoreaba que se estaba gestando una sumisión del Tribunal Constitucional al Poder Ejecutivo, tomando en cuenta que aún existía un promedio de 1000 casos por resolver.

III. Papá Pitufo!!

Considero que después de la lectura de la Sentencia N° 06316-2008-PA/TC Aclaración, merece que nuestro “pitufo filósofo” pueda salir por los aires diciendo “papá pitufo!!”. El pretender que el derecho a la Consulta sea exigible a partir de la sentencia N° 00022-2009-PI/TC, resulta contradictorio a sus fundamentos anteriores de este órgano colegiado porque por un lado manifiesta que el derecho a la Consulta forma parte del bloque constitucional[15] y por consiguiente su aplicación no está sujeta a reglamento o desarrollo normativo interno en específico,[16] sin embargo con esta resolución pretende desconocer su aplicación en el tiempo.

El pretender que los Tratados Internacionales entren en vigencia desde que el Tribunal Constitucional se le ocurra, como por ejemplo desde que se publique en la página web, resulta contrario a los artículos 56 y 57 de la Constitución que recoge que tratados internacionales de derechos humanos entran en vigencia desde su ratificación, más no de las resoluciones antojadizas del Tribunal Constitucional.

Esta orientación jurisprudencial tiene como fin, la no revisión de los actos administrativos relacionados a las concesiones extractivas (minería, petróleo, madereras, entre otros) que se sobreponen sobre territorios comunales y otorgadas sin la Consulta previa, es decir con esta sentencia se pretende blindar actos administrativos que abiertamente son contrarios al bloque constitucional y las Sentencias de la CIDH, las cuales son de observancia obligatoria en nuestro derecho interno, que en relación al Caso Saramaka, menciona que “Respecto de las concesiones ya otorgadas dentro del territorio tradicional Saramaka, el Estado debe revisarlas, a la luz de la presente Sentencia y la jurisprudencia de este Tribunal, con el fin de evaluar si es necesaria una modificación a los derechos de los concesionarios para preservar la supervivencia del pueblo Saramaka”; es decir, siguiendo la misma línea del CEACR [17] que insta al estado peruano a revisar las concesiones de actividades extractivas generadas sin la consulta previa a los pueblos indígenas; es decir tales resoluciones administrativas son nulas de pleno derecho.

No es motivo de este documento el análisis de cada una de las sentencias vinculadas a pueblos indígenas, pero consideré que este recuento de sus decisiones nos permitiría entender el actual desarrollo jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional y de los retos que ello plantea.

IV. Conclusiones

a) Esta nueva forma de concebir el derecho constitucional es sumamente curioso, pues si bien antes los ciudadanos teníamos que agruparnos para formar partidos políticos y llevar las necesidades de un sector al Congreso mediante nuestro voto y mediante consensos legislar, hoy nos quedamos indefensos ante la posibilidad de que el Tribunal Constitucional pueda declararlo inconstitucional por varias variantes; sin ser un poder elegido democráticamente. Esta nueva versión de constitucionalismo nos debe llevar a la reflexión, sobretodo en la interpretación de los derechos fundamentales con un contenido intercultural.

b) El Tribunal Constitucional ha excedido sus competencias mediante resoluciones que además de resultar contradictorias, no han tomado en cuenta los principios constitucionales que han defendido desde antaño, como son los de proporcionalidad, razonabilidad y el principio de igualdad.

c) Considero que se hace oportuno recoger la perspectiva del Profesor Monroy sobre la naturaleza de las sentencias del Tribunal Constitucional y sobre ello generar nuevos recursos que permitan el ejercicio del derecho a la Consulta conforme al Bloque de Constitucionalidad, aplicando los principios de pro homine y la interpretación sistemática que siempre han ayudado a la eficacia del ejercicio de los derechos humanos.

V. Referencias

· Bartolomé Clavero. Perú: Jurisprudencia triplemente aberrante del Tribunal Constitucional Disponible en world wide web: http://www.servindi.org/actualidad/35262

· Herbert L. A. Hart. EL concepto de Derecho. Traducción Genaro R. Carrió. Abeledo Perrot. Buenos Aires.

· Juan Monroy Galvez. Poder Judicial Vs. Tribunal Constitucional. Disponible en World Wide Web: www.iidpc.org/revistas/10/pdf/173_232.pdf

· Sentencia N° 00027-2006-PI, Fundamento 52 y siguientes. Disponible en world wide web: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/00027-2006-AI.html

· REMATAN TIERRAS SIN CONSIDERAR PUEBLOS Y CASERIOS. Disponible en World Wide Web: http://www.bajolalupa.org/13/05_tex.html

· Sentencia N.° 4053-2007-PHC/TC. Fundamento 32. Disponible en World Wide Web: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/04053-2007-HC.html

· Sentencia del Tribunal Constitucional N° 3116 – 2009-AA/TC. Disponible en World Wide Web: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/03116-2009-AA.pdf

· Diario EL Comercio. Disponible en World Wide Web: http://elcomercio.pe/politica/454093/noticia-ministra-araoz-presidente-tribunal-constitucional-acuerdan-tener-relacion-mas-fluida

· Sentencia del Tribunal Constitucional N° 3343-2007- PA/TC. Fundamento 31. Disponible en World Wide Web: http://www.sociedadambiental.net/profiles/blogs/exp-n-033432007patc

· Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones. Conferencia Internacional del Trabajo, 99ª reunión, 2010. Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, página 884
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[1] Abogado de la Universidad Nacional de Piura. Especialización en temas de Gestión Municipal, Descentralización y Buen Gobierno. Especialista en Desarrollo Sustentable y Especialización en Gestión de la Política Social. Experiencia en comunidades indígenas awajún – wampis. E-mail: nrrubendario@hotmail.com. 17 de noviembre del 2010.

[2] Disponible en world wide web: http://www.servindi.org/actualidad/35262

[3] Frase común del Pitufo filósofo

[4] Herbert L. A. Hart. EL concepto de Derecho. Traducción Genaro R. Carrió. Abeledo Perrot. Buenos Aires. Pág 125 y Ss.

[5] Juan Monroy Galvez. Poder Judicial Vs. Tribunal Constitucional. Disponible en World Wide Web: www.iidpc.org/revistas/10/pdf/173_232.pdf

[6] En la sentencia, corresponde al Capítulo VIII de su obra cuyo nombre es: “I conflitti di attribuzione tra stato e regioni” (“Los conflictos de atribución entre el Estado y las regiones”), es decir, no ha sido extraída de aquél donde éste desarrolla los aspectos centrales del tema –el inmediatamente anterior-, sino de otro en donde se describen los casos atípicos que presentan aquellas organizaciones estatales en los cuales, por razones históricas, existe una evolucionada desconcentración y descentralización del ejercicio del poder político. Disponible en World Wide Web: www.iidpc.org/revistas/10/pdf/173_232.pdf

[7] La indemnización es equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicios con un máximo de doce (12) remuneraciones.

[8] Sentencia N° 00027-2006-PI, Fundamento 52 y siguientes. Disponible en world wide web: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/00027-2006-AI.html

[9] Disponible en World Wide Web: http://www.bajolalupa.org/13/05_tex.html

[10] Sentencia N° 00027-2006-PI, Fundamento 75. Disponible en world wide web: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/00027-2006-AI.html

[11] 31. Si bien se advierte que la resolución suprema inaplicada carece de motivación, aspecto que fue determinante para que la sala emplazada decida inaplicar el derecho de gracia concedido, este Tribunal considera que habiéndose dilucidado la ausencia de arbitrariedad del acto mediante el cual se decreta la referida gracia presidencial, toda vez que es respetuoso de sus límites materiales y formales derivados de la Constitución, la falta de motivación no invalida la resolución adoptada.

32. Queda claro, sin embargo, que de cara a futuros casos en los que pueda cuestionarse medidas que supongan el otorgamiento de la gracia presidencial, deberá tomarse en cuenta la necesidad de que toda resolución suprema que disponga dicho beneficio, tenga que aparecer debidamente motivada a los efectos de que, en su caso, pueda cumplirse con evaluar su compatibilidad o no con la Constitución Política del Estado

[12] Sentencia N.° 4053-2007-PHC/TC. Fundamento 32. Disponible en World Wide Web: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/04053-2007-HC.html

[13] Disponible en World Wide Web: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/03116-2009-AA.pdf

[14] Disponible en World Wide Web: http://elcomercio.pe/politica/454093/noticia-ministra-araoz-presidente-tribunal-constitucional-acuerdan-tener-relacion-mas-fluida

[15] Sentencia del Tribunal Constitucional N° 3343-2007- PA/TC. Fundamento 31. Disponible en World Wide Web: http://www.sociedadambiental.net/profiles/blogs/exp-n-033432007patc

[16] Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones. Conferencia Internacional del Trabajo, 99ª reunión, 2010. Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, página 884

[17] Disponible World Wide web: http://www.servindi.org/actualidad/22939
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